商标注册中“不良影响”条款的适用

《商标法》第十条第一款分别从中外国家名称、国际组织名称、官方标志、“红十字”“红新月”、带有民族歧视性、带有欺骗性、有害于社会主义道德风尚等方面规定了商标授权确权的绝对禁止事由。其中，第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。这一条款常被称为商标授权确权的“不良影响”条款，但其中“不良影响”的概念相对抽象，在司法实践中，该条款的适用也时有争议。

提到“不良影响”条款，“微信”商标异议复审案，以及“MLGB”商标无效宣告案是两个无法绕过的经典案例。下面笔者就从这两个案子出发，试图剖析“不良影响”条款的适用标准。

一、“微信”商标异议复审案

创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）提出第8840949号“微信”商标（简称“微信”商标）的注册申请，指定使用在第38类“信息传送”等服务上。原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）裁定不予核准注册。在商标异议复审程序中，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商评委）以“微信”商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形，裁定不予核准注册。经查，腾讯“微信”程序的上线时间晚于“微信”商标申请日2个月，早于“微信”商标初审公告日7个月。

创博亚太公司不服复审裁定，诉至北京知识产权法院，北京知识产权法院审理后认为，当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。本案中，一方面是商标申请人基于申请行为产生的对特定符号的先占利益和未来对特定符号的使用可能产生的期待利益，另一方面是庞大的微信用户群体已经形成的稳定认知和改变这种稳定认知可能造成的较大社会成本，鉴于此，选择保护不特定多数公众的现实利益具有更大的合理性。因此，原商评委认定“微信”商标的申请注册构成《商标法》第十条第一款第（八）项所禁止的情形并无不当，故判决维持复审裁定。

创博亚太公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。二审法院审理后认为，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。“微信”商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定“微信”商标具有“其他不良影响”。最终，二审法院以“‘微信’商标在指定使用服务上缺乏商标注册所必须具备的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定”为由，维持原判。

二、“MLGB”商标无效宣告案

上海俊客贸易有限公司（简称上海俊客公司）提出第8954893号“MLGB”商标（简称“MLGB”商标）的注册申请，指定使用在第25类“服装”等商品上。姚某以“MLGB”商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形为由，向原商评委提起无效宣告申请。原商评委认为，“MLGB”商标的字母组合在网络等社交平台上广泛使用，含义消极、格调不高，用作商标有害于社会主义道德风尚，易产生不良影响。上海俊客公司称该商标是指“My life’s getting better”，但其提交的证据尚难以证明该含义已为社会公众所广为认知，相反，社会公众更易将“MLGB”认知为不文明用语。故裁定宣告“MLGB”商标无效。

上海俊客公司不服，诉至北京知识产权法院。一审经审理认为，原商评委作出的无效宣告裁定认定正确，应予维持。上海俊客公司不服，上诉至北京市高级人民法院。二审经审理认为，虽然“MLGB”字母并非固定的外文词汇，但是结合当事人提交的相关网页截图，考虑到我国网络用户数量规模之大、网络与社会公众生活密切相关等因素，在网络环境下已经存在特定群体对“MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，应认定“MLGB”商标本身存在含义消极、格调不高的情形。同时，考虑到上海俊客公司同时还申请了“caonima”等商标，其以媚俗的方式迎合不良文化倾向的意图比较明显，故维持原判，认为“MLGB”商标的注册申请构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。

“不良影响”条款被认为是民法中公序良俗原则在《商标法》中的体现，但是“不良影响”条款在《商标法》中的规定过于模糊，其内涵和外延都不够明晰。而且“不良影响”的概念本身亦是动态的，在不同的时代背景下，不同的国家和地区由于政治、经济、文化、宗教、民族等不同，其对“不良影响”的认知亦不同。

那么，这一条款在我国《商标法》中的定位又是怎样的呢？对此，学界主要有三种观点：第一，“不良影响”条款是《商标法》第十条第一款第（八）项的兜底条款。它仅规制与有害于社会主义道德风尚类似的其他不良影响。第二，“不良影响”条款是《商标法》第十条第一款的兜底条款。第三，“不良影响”条款是《商标法》规制的商标授权绝对禁止事由的兜底条款。笔者认为，无论是从文义解释、体系解释还是从目的解释来看，“不良影响”条款都应当被认为仅指第（一）项至第（七）项列举情形以外的与有害于社会主义道德风尚相类似的，可能对我国政治、经济、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形[1]。过于扩大“不良影响”条款的内涵，甚至将其作为商标注册绝对事由的兜底条款，将给法律适用的稳定性和一致性带来很大的挑战。

那么，实践中如何把握“不良影响”条款的适用标准呢？

一、以标识本身含义为主进行判断

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。《商标审查及审理标准》规定，“其他不良影响”是指商标的文字、图形、或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。由此可见，在判断一个商标标识是否具有“不良影响”时，应首先从其自身含义出发进行判断。在“FLIRT”商标申请驳回复审案[2]中，法院就是基于“FLIRT”本身包含“调情”的含义，认为容易对我国的公共秩序和公共利益产生不良影响，而判定其构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。但是，标识的含义是不断演化发展的，有的标识在申请注册时不会产生消极负面的影响，但在审查时已经具有不良影响。在判断是否具有不良影响时，标识在使用过程中产生的含义也应当被考虑进去。在“MLGB”商标无效宣告案中，二审法院即认为，在审查判断商标标志或者其构成要素是否具有“其他不良影响”的情形时，一般应当以诉争商标申请注册时的事实状态为准。若申请时不属于上述情形，但在核准注册时诉争商标已经具有“其他不良影响”的，也可以认定诉争商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形[3]。

二、通常结合商标指定使用的商品或服务进行判断

学界对于适用“不良影响”条款时是否需要考虑商标指定使用的商品或服务有不同的观点，但是通过对法院作出的判决进行分析可以发现，司法实务中，在判断商标标识是否具有不良影响时，常常结合商标指定使用的商品或服务进行判断。这是因为有些标识本身不具有消极负面的含义，但是其使用在一些商品或服务类别上，容易产生消极负面的影响。例如，在“Going Down”商标驳回复审一案[4]中，一审法院认为该英文单词为常用词汇，具有“下降、下沉”之义，本身并无不良含义，相关公众也不会将其识读为不文明用语，因此该商标的注册申请不具有不良影响。但是二审法院结合“Going Down”商标指定使用的第10类“阴道冲洗器；避孕套”等商品认为，该商标在具体情境下有不文明含义，商标申请人通过商标标志的低俗暗示打擦边球，制造营销噱头，吸引公众关注的行为本身也容易对公共秩序、营商文化、社会道德风尚产生不良影响。

三、仅侵犯特定民事权益的不属于“不良影响”

“不良影响”条款作为公序良俗原则在《商标法》中的集中体现，其保护的是不特定主体的利益。如果标识仅侵害特定民事主体的利益，没有对公共利益造成损害，则应该用《商标法》其他条款对其进行规制。对此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条也明确规定，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

“微信”商标异议复审案中，一审法院认为，在尊重“在先申请”这个事实状态的同时，对商标注册申请核准与否还应当考虑公共利益和已经形成的稳定市场秩序。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当结合具体情况进行合理的利益平衡。在二审中，则直接从“微信”商标由腾讯公司以外的其他主体注册，仅涉及该应用程序的名称或者商标标志如何确定的问题，即便更改，也能够便捷地通知到相关用户，不会损害广大社会公众的利益和公共秩序等方面，认定“微信”商标的注册申请不构成“不良影响”条款规定之情形。

“不良影响”条款毕竟是商标注册的绝对事由，属于该条款规定情形的标志不得作为商标使用，亦无法通过使用获得可注册性。故该条款适用应该保持一定的谦抑性，应该严格限制其适用范围，具体地，只有当标志侵犯了公共利益，才能适用“不良影响”条款规制。

四、不要求商标申请人具有主观恶意

在《商标法》第十条第一款第（八）项的条文表述中，并未对申请人的主观条件进行规定和限制。无论申请人在申请商标时是否具有恶意，只要该标识可能对我国的社会公共利益和公共秩序产生消极负面的影响，即具有不良影响。在“MLGB”商标无效宣告案中，商标申请人上海俊客公司主张其对商标的理解是积极的，并提供证据证明在宣传中将商标含义解释为“My life’s getting better”。但法院在审理中未采纳其意见。在“微信”商标异议复审案中，一审法院更是明确指出，“判断被异议商标是否具有其他不良影响，考察的是被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人申请注册商标或使用商标时的善意或恶意”[5]。

五、不要求产生实际的不良影响，仅要求具备可能性

在判断一个标识是否落入“不良影响”条款规制的范围时，并不要求该标识实际产生不良影响。事实上，在商标申请阶段，很多商标标识并未实际使用，自然也不会有实际的不良影响。这时，行政机关或司法机关就需要从相关公众的角度出发，判断商标标志是否具有产生不良影响的高度盖然性。只要标识具备这种高度盖然性，无论其是否实际使用，均落入“不良影响”条款规制的范畴，无法获准注册。在“IIO”商标驳回复审案中，法院认为从视觉效果上看，“IIO”与数字“110”高度相近，而“110”是在我国众所周知的报警电话，相关公众更易将诉争商标识别为报警电话“110”。故将与报警电话“110”高度相近的标志作为商标使用，容易对社会公共利益和公共秩序产生不良影响[6]。

六、不以商标标识是否具有知名度为判断依据

在涉“不良影响”条款的商标授权确权案件中，申请人往往会提交大量证据，用以证明商标标识经使用已产生一定的知名度，与申请人形成一定的对应关系，不会产生不良影响。但法院在审理此类案件时，通常不会考虑商标经使用已经形成的市场秩序。这方面的典型案例有“MLGB”商标无效宣告案、“THE WALKING DEAD”商标驳回复审案等。“MLGB”商标于2010年12月15日申请注册，2011年9月27日初审公告，2011年12月28日核准注册，其商标权无效宣告请求行政纠纷一案于2016年12月24日诉至法院。诉至法院时，“MLGB”商标核定使用的商品已经具有一定规模的销售量，也通过各种渠道进行了宣传，但是法院在审理时，并没有考虑已经形成的市场秩序。同样地，“THE WALKING DEAD”在我国申请领土延伸保护时也遇到了类似的问题。《THE WALKING DEAD》是由美国漫画家罗伯特·柯克曼等人所著。罗伯特·柯克曼为罗伯特柯克曼公司的法定代表人，后者为本案的商标申请人。二审法院经审理认为，虽然罗伯特柯克曼公司提交了相关证据证明“THE WALKING DEAD”为系列漫画及影视作品的名称，而且该作品名称对应的中文名称为“行尸走肉”，但是法院仍以“THE WALKING DEAD”对应的中文含义为“行走的死人”，将其作为商标标志的组成部分进行使用，可能会对中国文化产生消极、负面的影响为由驳回该商标的注册申请。[7]

实务中，在适用“不良影响”条款时，应当综合各方面因素进行判断。“不良影响”条款作为“绝对禁止”条款，商标标识一旦落入其规制的范围，不仅不能获准注册，也不能在市场经营活动中使用。而且，任何人可以不受期限限制的请求宣告该商标无效。所以，行政机关和司法机关在适用“不良影响”条款时，应该慎之又慎。

[1]参见孔祥俊、夏君丽、周云川：《<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>的理解与适用》，载《人民司法》2010年第6期。[2]参见《北京知识产权法院行政判决书》，（2019）京73行初11921号。

[3]参见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2018）京行终137号。[4]参见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2019）京行终1512号。[5]参见《北京知识产权法院行政判决书》，（2014）京知行初字第67号。[6]参见《北京知识产权法院行政判决书》，（2020）京73行初8695号。
[7]参见《北京市高级人民法院行政判决书》，（2017）京行终874号。